仙台高等裁判所 平成１１年（ネ）４５３号 判決
主文
一 原判決を次のとおり変更する。
二 控訴人と被控訴人とを離婚する。
三 控訴人と被控訴人間の長男Ｃ（昭和六〇年八月八日生）及び二男Ｄ（昭和六三年一二月一二日生）の親権者をいずれも控訴人と定める。
四 被控訴人は、控訴人に対し、本判決確定時から前項の子らが成年に達する月まで、毎月末日限り各金三万円を支払え。
五 控訴人のその余の請求を棄却する。
六 訴訟費用は、第一、二審を通じて、これを二分し、その一を被控訴人の、その余を控訴人の各負担とする。
事実及び理由
第一当事者の求めた裁判
一 控訴人
１ 原判決を次のとおり変更する。
２ 控訴人と被控訴人とを離婚する。
３ 控訴人と被控訴人間の長男Ｃ（昭和六〇年八月八日生）及び二男Ｄ（昭和六三年一二月一二日生）の親権者をいずれも控訴人と定める。
４ 被控訴人は、控訴人に対し、本判決確定時から前項の子らが成年に達する月まで、毎月末日限り各金五万円を支払え。
５ 被控訴人は、控訴人に対し、金二〇〇万円及びこれに対する平成九年一〇月四日から支払いずみまで年五分の割合による金員を支払え。
６ 訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人の負担とする。
二 被控訴人
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
第二事案の概要及び当事者の主張
一 事案の概要
本件は、不貞をした妻である控訴人が、夫である被控訴人に対し、離婚を請求するとともに、併せて右両名間の未成年の子二人の親権者を控訴人と指定し、養育費として子がそれぞれ成年に達する月まで月額各五万円宛を請求するとともに、離婚慰謝料二〇〇万円の支払いを請求して提訴したところ、原審が、控訴人の離婚請求は有責配偶者の請求であり信義則に反し許されないとしてその請求を全部棄却したので、控訴人が控訴した事案である。
二 当事者の主張
本件における「当事者の主張」は、次のとおり付加・訂正するほかは、原判決の「事実及び理由」欄の「第二 事案の概要及び争点」（原判決三頁六行目から同一三頁一行目まで）と同一であるから、これを引用する。
１ 原判決八頁七行目の「原告が」の次に「離婚を請求する理由は、」を加え、同九行目の「理由がない。」を「信義則に反し許されない。」と、同九頁一行目の「夫婦関係もあったし、」を「控訴人と被控訴人との間にはそれまで性関係もあり、」と、同七行目の「勤務していたが、」を「勤務するようになったが、」と、同九行目の「夫婦関係」を「性関係」と、同一〇頁四行目の「追求しなかったが、平成八年三月ころ、」を「追及しなかった。被控訴人は、平成八年三月ころにも」とそれぞれ改め、同末行の「謝罪し、」の次に「その後、」を加える。
２ 原判決一一頁三行目の「三 原告の主張」を「三 控訴人の反諭」と、同末行の「約束をしたが、」を「約束しておきながら、」とそれぞれ改め、同一二頁一行目から二行目にかけての「破綻に至ったものであり、」の次に「被控訴人の右行為は、」を加え、同三行目の「調停において」を「右調停において」と改める。
３ 原判決一二頁八行目の［四 被告の反論」を「四 右に対する被控訴人の反論」と、同九行目の「良く」を「よく」とそれぞれ改める。
第三当裁判所の判断
一 控訴人と被控訴人との婚姻生活の経緯
証拠（甲一ないし七、八の１ないし６、一〇の１ないし７、一一ないし一四の各１ないし６、一五の１ないし１５、一六ないし一八、乙一の１ないし４、二ないし八、原審及び当審における控訴人本人、同被控訴人本人、原審証人Ｅ）、並びに弁論の全趣旨によると、次の事実を認めることができる。
１ 控訴人（昭和三六年四月六日生）と被控訴人（昭和二六年一一月一〇日生）とは、控訴人が米沢市内の農協のガソリンスタンドでアルバイト生活をしている際に、友人の紹介で知り合い、恋愛のうえ昭和五九年八月二〇日婚姻し、二人の間に昭和六〇年八月八日長男Ｃ、昭和六三年一二月一二日二男Ｄが出生した。
２ 控訴人は婚姻後、仕事を辞めて家庭に入り、被控訴人の両親と同居した。
婚姻当時、被控訴人は、廃品回収の自営業と道路工事の仕事をし、被控訴人の父Ｆ（以下「義父Ｆ」という。平成八年八月死亡）は人に頼まれて土建業の仕事をし、被控訴人の母Ｅ（以下「義母Ｅ」という）は農業に従事していた。
３ 控訴人は、婚姻当初こそ、義母Ｅとの関係もうまくいっていると感じていたが、次第に意見や考えの食い違いを生じるようなことも出てきて、被控訴人やその家族との関係について、次のようなことで不満に思うことがあった。
（一） 昭和六〇年一月末ころ、義母Ｅの知り合いの凍み豆腐売りから被控訴人の好物の凍み豆腐を大量に買ったところ、義母Ｅから叱責されたり、嫌みをいわれ、半分返却したことがあったが、その場に居た被控訴人はかばってくれなかった。
（二） 昭和六〇年二月上旬ころ、妊娠中に風邪をひいて入院し、また、同年四月ころ切迫流産で入院したことがあったが、義母Ｅや被控訴人から、入院費がかかるなどと言われ良い顔をされず、労わりの気持ちがないと感じたことがあった。
（三） 平成二年八月ころ、被控訴人が連絡なく帰宅時間が遅くなることがあり、夕食の支度の都合があるので、連絡して欲しいなどと文句を言ったところ、被控訴人からスリッパで叩かれ、義母Ｅからも理由を聞かずに一方的に謝らされるということがあり、理不尽と感じたことがあった。
（四） そのころ、被控訴人は結婚式場のビデオ撮影の仕事をしており、そのための機器購入費用がかさみ、いわゆるサラ金から借金をするということがあったが、借金の中身や必要についての説明をしてもらえず、心配することがあった。
（五） 平成四年六月ころ、小学校一年に入学した長男が、ランドセルをほったらかしにして遊びに行ってしまうと、義母Ｅがしつけのためとはいえ、ランドセルを窓の外に投げ捨てたことがあり、子供が悲しそうな顔を見せていたことがあった。
（六） 平成四年七月の地区運動会や九月の小学校の運動会に、被控訴人は、ビデオ撮影のためと言って、長男の応援に来ず、自分の関心のあることにだけ熱中し、家族に目を向けようとしない被控訴人に不満を感じることがあった。
（七） 平成七年五月ころ、子供のためにチーズケーキを買い、半分だけ食べさせて残りを翌日のために冷蔵庫にとっておいたところ、洋菓子の嫌いな義母Ｅが勝手に捨ててしまったことがあり、不満に思ったことがあった。
（八） 平成七年八月ころ、酔いつぶれて失禁した義父Ｆを迎えに行き、自宅に連れ帰ってきて着替えをさせたが、義母は見て見ぬふりをしていた。義父Ｆは酒に酔うと失禁することが多く、控訴人はその後始末をいつもさせられており、不満に感じていた。
４ 被控訴人は、婚姻後も、体質的に酒に弱いため飲み歩くようなこともなく、時折パチンコや競馬場に行くほかは、趣味のビデオ撮影やその編集、無線通信等に没頭するだけのいたってまじめな生活を送ってきており、平成二年ころからは、従来の廃品回収業のほかに、趣味を生かして結婚式場のビデオ撮影のアルバイトを始め、これにより副収入を得ていた。また、被控訴人はビデオ撮影や無線通信の趣味を兼ねて、休日には、控訴人や子供たちと遊園地、キャンプ場、東北各地の観光地を訪ねてドライブに出かけることが多く、被控訴人なりに家族サービスに努めてきた。一方、被控訴人は、控訴人が婚姻生活に不満を抱いているというようなことは全く認識しないでいた。
５ 控訴人は、平成七年九月からＪＡおきたまに臨時職員として勤務するようになり、米のコンピューター処理の仕事や米穀課のライスセンターでの仕事に従事し、月二〇万円位の収入を得るようになった。控訴人はＪＡおきたま勤務後、ほどなく上司のＧ（以下「Ｇ」という）に家庭の悩みごとを相談するなどしたことから親しくなり、同年一二月ころから不貞の関係を持つようになり、その後も数回関係を持った。
６ 被控訴人は、平成七年一一月ころから控訴人の行動に不審な点を感じるようになり、平成八年一月ころになると、控訴人が被控訴人との性関係を拒絶するようになったため、控訴人の不貞について疑惑を抱き、同年二月ころ控訴人が職場のＧと関係があるのではないかと疑い、控訴人に異性関係の有無を問いただしたのに対し、控訴人はこれを否定したものの疑惑を深めて次第に精神的に不安定な状態となっていった。被控訴人は、控訴人のことで悩み、同年三月には、控訴人の両親に控訴人との仲を取りなしてくれることを期待して相談してみたが、控訴人との仲は改善されなかった。また、そのころ、控訴人は妊娠していることがわかったが、被控訴人から「誰の子かわからない」といわれ、同年四月妊娠中絶した。
７ 控訴人は、Ｇとのうわさが広まったことなどから平成八年四月二五日、ＪＡおきたまを退職したが、その後もＧとの親密な関係は続き、同年五月九日の夕刻にはＪＡおきたま中郡地区ライスステーションで密会している現場を被控訴人に発見され、Ｇが謝罪するということがあった。
８ 平成八年六月、控訴人の実家の父母が被控訴人宅に行き、控訴人と子二人を引きとるとの話をして、控訴人は二人の子を連れて被控訴人と別居し、山形県長井市今泉団地に転居し、その後、控訴人は山形家庭裁判所長井出張所に離婚の調停を申し立てた。
９ Ｇは、右調停中の平成八年七月二五日、被控訴人に対し、控訴人との不貞関係を認め、控訴人と今後一切関係を持たない旨の誓約書を差し入れ、また、平成九年八月一〇日、被控訴人との間で、控訴人との交際について謝罪し、示談金として六〇〇万円を支払うことを約束する示談書を取り交わし、その後同金額を被控訴人に支払い、控訴人との関係を清算した。
１０ 控訴人が申し立てた前記調停は、控訴人とＧとの不貞関係が明らかになったものの、被控訴人が離婚に合意しないため、平成八年八月二六日、「当事者双方は当分の間従来どおり別居生活を続け、今後の夫婦関係について冷静に協議をすることとする。相手方（被控訴人）は、申立人（控訴人）に対し、申立人の婚姻費用の分担として一か月金五万円を、平成八年八月から、別居期間中毎月末日限り申立人方に持参して支払う」との内容の調停を成立させて終了した。
１１ 右調停成立後、被控訴人は、婚姻費用の分担金について、同年七月ないし九月に各二万円、同年一二月に一万円を支払ったのみでその余の支払いはしていない。また、被控訴人は、右婚姻費用の分担金のほか、長男及び二男が被控訴人宅に遊びに来たときに衣服、靴、おもちゃ（ゲームソフト）等を買い与えたり、面会時に多少の小遣いを与えているが、子供の教育等は控訴人に任せており、進学相談に学校に行くなどの行動はとっていない。
１２ 控訴人は、平成九年になってから、山形家庭裁判所長井出張所に再度離婚の調停を申し立てたが、離婚の合意が見込めないということで同年八月四日これを取り下げ、同年九月二九日山形地方裁判所米沢支部に本件訴訟を提起した。
１３ 控訴人は、現在山形県長井市の市営住宅に居住して、老人保健施設に勤務し、手取りで月一三、四万円の収入（平成一一年度の給与収入は社会保険料・税金等含め約二三二万円）を得ているが、家賃月額一万四四〇〇円、電気・ガス・水道代の合計月額一万六〇〇〇円程度のほか、子の学習塾代、教材費等の固定費の出費も少なくなく、毎月実家から月二、三万円程度の援助を受けているほか、長男Ｃの中学校への入学準備金として一五万円の援助を受けるなどして生活を維持しており、経済的に苦しい状態が続いている。また、現在、長男Ｃは中学三年で高校進学を、二男Ｄは小学校六年で中学進学をそれぞれ控え、今後も子二人の教育費の増加が見込まれる。なお、控訴人と被控訴人との離婚が成立した場合には、月額五万円程度の母子手当の支給を受けることが可能になる。一方、被控訴人は、その供述によれば、従来どおり、廃品回収業を行い、年収二〇〇万円程度を得ているが、ビデオ撮影のアルバイトは廃業している。
１４ 控訴人は、原審及び当審における本人尋問及び当審の和解期日において、離婚意思を明確にし、被控訴人の許に戻る意思の全くないことを表明している。被控訴人は、当審における本人尋問及び当審の和解期日において、控訴人が不貞行為をしておきながら謝罪もしていないことにわだかまりがあり、離婚する気持ちになれないこと、控訴人ともう一度やり直したい気持ちが強いことを述べている。
二 右認定事実によれば、控訴人と被控訴人とは、平成八年六月に別居して以来四年以上にわたって別居が続いており、控訴人の離婚意思は固く、この間被控訴人から控訴人に対して関係改善を働きかけるといったこともなかったばかりか、被控訴人は調停で決まった、婚姻費用の分担金月額五万円の支払いもしておらず、両者の関係改善が図られる見込は全くないものというほかなく、現在においては、控訴人と被控訴人間の婚姻関係は完全に破綻していると認められる。そうすると、控訴人と被控訴人との婚姻関係には、民法七七〇条一項五号にいう「婚姻を継続し難い重大な事由があるとき」に該当する離婚原因があるというべきである。
ところで、被控訴人は、被控訴人と控訴人との婚姻関係は控訴人とＧとの不貞関係の結果破綻したものであり、右破綻については、控訴人に専ら又は主として責任があるから、控訴人の離婚請求は信義則に反し許されないと主張するので判断する。
まず、控訴人と被控訴人の婚姻関係破綻の原因について検討するに、前記認定の事実によれば、控訴人と被控訴人とは昭和五九年八月に婚姻して以来、二人の子をもうけ、一二年以上にわたり一応平穏な婚姻生活を続けてきたものであって、控訴人とＧとの不貞の関係がなければ、控訴人と被控訴人との関係が悪化し、その信頼関係が損なわれるようなことはなかったものといえるから、婚姻生活破綻の主たる原因は控訴人の不貞行為にあると認めるべきである。
これに対して、控訴人は、被控訴人及び義母Ｅが控訴人のやることに難癖をつけ、召使いのように扱い、人間扱いしなかったことから気持ちが離れ、婚姻生活が破綻したものであり、控訴人と被控訴人の婚姻関係は平成七年九月ころには破綻しており、その破綻の原因は被控訴人にあると主張し、前記一３（一）ないし（八）のような諸事情の存在を認めることができる。しかしながら、控訴人が婚姻生活の過程において、右認定のような義母Ｅの言動や被控訴人の自己本位な態度等に不満の気持ちを募らせていったことがあるとしても、そのことによって控訴人と被控訴人との婚姻関係が平成七年九月の時点で既に完全に破綻していたなどと認めることはできず、控訴人の右主張は採用できない（もっとも、被控訴人は、控訴人が婚姻生活に不満を持っているはずがないように主張し、上記認定のような控訴人の心情に対する配慮の気持ちが足りず、このような被控訴人の自己本位なものの考え方が今回の控訴人の不貞行為の遠因となったことが窺われないわけではない）。
そうすると、控訴人の離婚請求は、婚姻関係破綻について主として責任のある有責配偶者からの請求であるから、これが信義則に反するものとして許されないかどうかについてさらに検討する。
一般に、有責配偶者からの離婚請求が信義則に照らして許されるかどうかを判断するについては、有責配偶者の責任の態様・程度のほか、相手方配偶者の婚姻継続についての意思及び請求者に対する感情、離婚を認めた場合の相手方配偶者の精神的、社会的、経済的状態及び夫婦間の子の監護・教育・福祉の状況、別居後に形成された生活関係、また、これら諸事情が時の経過によりどのように変容するか等をも総合して判断すべきものと解される（最高裁判所昭和六一年（オ）第二六〇号、同六二年九月二日大法廷判決・民集四一巻六号一四二三頁参照）。これを本件について検討してみると、控訴人と被控訴人の婚姻生活が破綻した原因は主として控訴人の不貞行為にあり、控訴人のこの点に関する責任を軽視することはできないが、前判示のとおり、控訴人と被控訴人との別居期間は既に四年以上に及んでおり、この間控訴人は、被控訴人がいなくても生活しうる基盤を築き、両名間の未成熟子二人は母である控訴人の許で安定した生活を送っていること、離婚が認められたとしても被控訴人が経済的に困窮するような事情にはないこと、控訴人の不貞行為についても、Ｇから示談金六〇〇万円の支払いを受け、被控訴人の精神的損害の回復が一応図られていることが認められる一方、被控訴人は、格別の事情もないのに家庭談判所で合意した婚姻費用の分担金月額五万円の支払いをせず、控訴人との婚姻生活の維持に向けた努力を怠っていると評価せざるを得ず、ひいては婚姻継続を望む被控訴人の意思が真摯なものかどうか疑問が残るうえ、右支払いがないために現状のままでは控訴人及び子二人が経済的に困窮を強いられており、かえって離婚が成立すれば、控訴人が母子手当を受給することが可能となり、経済的により安定した生活が望めること等の事実が認められ、これらの事情を総合して考慮すれば、現時点においては、控訴人と被控訴人の形骸化した婚姻関係に終止符を打つことによって被控訴人が新たな打撃を被る可能性は小さく、むしろ当事者双方にとって、過去を清算して新たな生活に向けて再出発をさせることが、長期的な視点に立てば望ましいものというべきであり、また、子らの福祉にも適うものというべきである。そうすると、控訴人の本件離婚請求は、信義則に反するものとまではいえず、これを認容すべきである。
子二人の親権者については、前記認定の子両名の年齢、現在の養育状況、控訴人及び被控訴人の生活状態等に照らせば、これをいずれも母である控訴人と指定するのが相当であり、また、その養育費については、被控訴人が子一人当たり月額三万円宛を、本判決確定時から右子らがそれぞれ成年に達する月まで支払うべきものとするのが相当である。
なお、控訴人は、被控訴人に対し、離婚慰謝料二〇〇万円を請求するが、前記認定の事実関係の下においては、被控訴人には、婚姻関係破綻について損害賠償義務が生じるような不法行為責任があるとはいえないから、この点に関する控訴人の請求は失当である。
三 以上によれば、控訴人の本訴請求のうち、離婚及びこれに伴う親権者の指定、養育費の請求の一部についてはいずれも理由があるから、正当としてこれを認容すべきであり、その余の養育費の請求及び慰謝料の請求については失当としてこれを棄却すべきである。
よって、これと一部異なる原判決を右の趣旨に変更し、訴訟費用の負担につき、民事訴訟法六七条二項、六四条、六一条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 喜多村治雄 裁判官 小林崇 裁判官 片瀬敏寿）